Контролируемое банкротство на протяжении всего существования института несостоятельности в России было практически нормой и такое положение дел значительно искажало сам смысл этого института – вместо конкурентного распределения дефицитных активов мы видели их вывод в пользу контролируемых самим же должником лиц. Поэтому последние тренды применения к аффилированным кредиторам повышенных требований при доказывании обоснованности долга («субординация» в узком смысле) свидетельствуют о смене парадигмы, но, как и любая новация, создают порой весьма неприятные правовые ситуации.
Субординация появилась в российской правоприменительной практике как весьма гибкий инструмент противодействия недобросовестным кредиторам, а для ее применения не потребовались даже изменения законодательства – все нужные нормы нашлись в Законе о банкротстве и Гражданском кодексе.
Я понимаю субординацию в широком смысле и вижу, что суды сейчас применяют две ее разновидности. Собственно, субординация, когда суд признает обстоятельства образования долга мнимыми, прикрывающими корпоративные отношения, и исключает кредитора из очереди. А также некая квазисубординация, когда кредитор лишается права заявлять СРО и выдвигать арбитражного управляющего без понижения его требований в очереди.
Кроме того, в появившемся в сети проекте Обзора практики ВС РФ, применительно к требованиям контролирующих лиц используются формулировки «не подлежат включению в реестр» и «понижаются в очередности» (без, кажется, разъяснения различий), что позволяет предположить о наличии такой (неизвестной пока практике) разновидности субординации, когда требование аффилированного кредитора понижается в очереди только по отношению к аналогичным требованиям независимых кредиторов с помещением его между основным долгом и неустойками.
Упомянутая гибкость этого инструмента сегодня является одновременно и его достоинством, и его недостатком.
Очевидно, что все проявления контролируемого банкротства в самых недобросовестных его проявлениях заслуживают безоговорочного купирования. Но мы видим также и ситуации, когда владелец бизнеса не скрывал свое участие, предпринимал попытки санации, о которых было известно кредиторам, но не смог реализовать план выхода из кризиса по объективным причинам – причины для понижения его в очередности, на мой взгляд, здесь не так очевидны, либо вовсе отсутствуют.
Здесь стоит вспомнить про две модели субординации, о применении одной из которых в России сейчас ведется активная полемика. Сторонники жесткой модели считают, что при любом обоснованном подозрении в связанности кредитора с должником следует признавать требования корпоративными, не оценивая условия, мотивы и цели такой связанности. Мягкая модель подразумевает исследование обстоятельств образования долга и допускает возможность его конкуренции с независимыми кредиторами при отсутствии недобросовестности.
На мой взгляд, из двух сценариев применения этого инструмента суды чаще склоняются к мягкой модели, для которой характерен справедливый и избирательный подход, учет всех обстоятельств появления долга и его конкурентоспособности по отношению к другим требованиям. Польза от такого подхода налицо: он дает собственникам понять, что их денежные вливания в собственный бизнес с реальной целью его санации все-таки имеют шанс на возврат в случае банкротства этого бизнеса. Соответственно, этот подход стимулирует бенефициаров компаний к таким санирующим вмешательствам.
Однако, в сообществе обсуждается проблема такого подхода, которая заключается в сложности определения критериев субординации.
Коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ, очевидный трендсеттер, пока не сформировала единого подхода к применению субординации, выражаемого какой-либо определенной формулой. Всем известна полярная практика 2015-2019 годов, когда в делах Обществ «Агентство Норильск Авиа Сервис» и «Анкор-Девелопмент» коллегия критикует нижестоящие суды, субординировавшие долг, а в делах «Нефтегазмаш-Технологии» и банка «БФГ-Кредит», напротив, видит признаки субординации.
Окружной арбитражный суд Северо-Западного региона также не занимает категоричную позицию в этом вопросе. В октябре 2019 в деле о банкротстве Общества «АП «Гранит» кассационный суд пришел к выводу, что аффилированный кредитор не обосновал разумность своих действий, передав связанному с ним должнику в аренду земельный участок, потребность в использовании которого последним не была очевидна (должник занимался оптовой торговлей), а также не предприняв попыток взыскать арендную плату до начала процедуры банкротства.
Месяц спустя, в ноябре, в деле о банкротстве Общества «Юлмарт» тем же судебным составом кассации требование акционера Дмитрия Костыгина, исполнившего часть обязательств должника перед банком, было включено в реестр, потому что исполнение было произведено за счет его собственных средств, источником которых не являлась принадлежащая ему компания, при этом, обладая 25% компании, заявитель не имел над ней единоличного контроля.
По всей видимости, единственным критерием, который сейчас используется судами, выступает рациональное ожидаемое поведение осмотрительного участника гражданского оборота, учитывающего права другой стороны (пункты 3 и 4 ГК РФ, пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25). Такая оценка, без сомнений, доступна каждому профессиональному участнику этих отношений – любой из присутствующих здесь, основываясь на своем опыте и известной практике, может безошибочно определить кредитора, как (не-) добросовестного. Если к такому подходу добавить повышенный стандарт доказывания при опровержении предполагаемой недобросовестности связанного кредитора, то, вроде бы, формула субординации приобретает очертания.
Этой формуле в разных случаях будут присущи ключевые слова и фразы, которые мы видим в тексте каждого из упомянутых судебных актов («экономически оправданная цель предоставления займа», «совершение сделки без учета интересов кредиторов», «организация искусственного оборота денежных средств», «наличие разумных сомнений в наличии или размере долга» и так далее), но все они характеризуют отклонение или, напротив, соответствие стандартам оборота и разумному поведению.
В завершение и в защиту мягкой модели предположу, что субординация - это некая форма ответственности за недобросовестность, а значит, ее применение должно быть обусловлено наличием в действиях кредитора признаков неправомерности, негативных последствий таких действий и связи между ними.
Мне кажется, Высший арбитражный суд РФ успел вселить в систему экономического правосудия смелость в правоприменении и толковании норм, поэтому судье, на мой взгляд, не нужен некий стандартный, по Дугласу Адамсу, ответ на «главный вопрос жизни, вселенной и вообще», чтобы объективно оценить действия участников отношений несостоятельности.
