Дмитрий Бабинер, EY
Дмитрий Бабинер, партнер EY
Зачем тогда стартаперам вообще платить налоги?

Партнер EY Дмитрий Бабинер на второй налоговой конференции НП рассказал о том, как облагаются налогами объекты интеллектуальной собственности, а также какие споры вызывают некоторые аспекты этой темы.

В декабре 2019 года закончился период, когда предприниматели могли выявить в ходе инвентаризации и поставить свою интеллектуальную собственность — изобретения, программное обеспечение, промышленные образцы, в качестве нематериальных активов на налоговый учет без уплаты налога на прибыль. Отныне это также можно сделать, но теперь придется учитывать их появление как доход при расчете налога на прибыль. Практика показывает, что такая инвентаризации проводилась не столько с налоговыми целями, сколько для коммерциализации выявленных объектов интеллектуальной собственности и улучшения финансовой отчетности (потому, что правила РСБУ учитывают рыночную стоимость активов выявленных в ходе инвентаризации, а не фактические затраты на их создание (которые в случае объектов ИС часто равны затратам на персонал, который разработал ИС). Но здесь надо обращать внимание, что аудиторы при проверке таких активов будут достаточно скрупулезны. Причем, проверять будут не только стоимость, но и саму правомерность постановки их на баланс. 

Если есть все документы, если сотруднику компании было дано задание создать объект ИС, если есть понимание, когда именно этот объект был создан, то по рыночной стоимости  вы его ставить не можете. Это должна быть корректировка отчетности за период его создания, и по общему правилу такого рода объекты ставятся на учет по затратам. Здесь очень тонкая грань: это ошибка прошлых периодов, и вы ставите объект по затратам, или вы действительно что-то выявили, и ставите по рыночной стоимости. 

Второй момент, который будоражит практику — налог на источник при получении дохода от объекта интеллектуальной собственности. Ни у кого нет сомнений, что, если российская компания выплачивает иностранной лицензионные платежи за право использования объекта ИС, то у нее возникает стандартный налог 20%, который можно свести до нуля с применением соглашения об избежании двойного налогообложения (если доказать, что получатель платежа действительно является фактическим получателем дохода). Это все знают. Но до сих пор встречается вопрос, как быть при продаже иностранным владельцем объекта ИС в пользу российской компании? 

На мой взгляд, в статье 309 Налогового кодекса РФ, которая говорит о доходах от использования прав на объекты ИС, слово «отчуждение» как таковое отсутствует, поэтому налога на источник в  ситуации отчуждения объектов ИС быть не должно. Но Минфин высказывал разные мнения: в начале 2000-х они регулярно заявляли, что здесь есть налог на источник, а в 2015 году позицию поменяли на противоположную — и на мой взгляд, совершенно обоснованно.

Буквально в декабре 2019 года мы получили письмо Минфина для нашего клиента с подтверждением, что отчуждение объектов ИС налогом на источник дохода не облагается. 

Прямо на наших глазах развивается сегодня очень интересное дело — спор «Нижфарма» и «Фармамеда». В чем суть?  У «Фармамеда» были товарные знаки, зарегистрированные на компанию в BVI. «Нижфарм» захотел эти товарные знаки купить. И, видимо, побоялся возникновения налога на источник и, судя по материалам дела, попросил «Фармамед» перевести товарные знаки на Кипр. Сделка состоялась — и тут пришли налоговые органы с претензией о необоснованной налоговой выгоде. Причем, пришли не к «Нижфарму», а к «Фармамеду» — что в результате перевода товарных знаков он занизил свою налоговую базу. 

Что сделал «Фармамед»? Он пошел с иском к «Нижфарму»: дескать, у нас в договоре купли-продажи сказано, что вы должны возмещать все налоговые убытки, которые у нас могут возникнуть в результате продажи товарных знаков. И вот мне удивительно, но суд первой инстанции согласился с этой позицией и взыскал 2 млрд рублей с «Нижфарма» в пользу «Фармамеда». Интересно последить, как будет развиваться этот гражданско-правовой спор о взыскании налогового убытка.

Этот кейс сам по себе интересен, как одно из первых дел о взыскании налоговых убытков одной компании с другой. Здесь также интересно, как применена оговорка по статье 54.1 НК РФ, которую делают сегодня многие — что, если сторона договора в результате недобросовестности контрагента получит налоговые претензии, то контрагент должен будет возместить убытки в размере предъявленной недоимки. Ведь недоимка в налоговом понимании не является убытком в гражданско-правовом смысле слова. Но в деле «Нижфарма» и «Фармамеда» мы видим, что судьи поддерживают эту идею, и налоги могут являться составной частью убытков. 

Еще следует обратить внимание на изменения в законодательстве с 1 января 2020 года: теперь нематериальные активы могут быть поставлены на финансовый учет, если их стоимость больше 100 тыс. рублей. Раньше в НК такого положения не было, но всегда был открыт вопрос: любые активы можно ставить на учет по аналогии с производственными фондами или нет. Теперь на законодательном уровне этот вопрос разрешен. Если больше 100 тыс. рублей, то это объект амортизируемый, если нет — то не амортизируемый. Причем, срок амортизации исчисляется в том числе сроком патента или товарного знака, если его можно определить, если нет, то 10 лет. По некоторым видам ИС (например, программный код) налогоплательщик сам может выбирать срок полезного использования объекта ИС, но он не должен быть менее двух лет. Здесь, наверное, тоже встает противоречие между общими правилами сроков амортизации с одной стороны и правилу налога на прибыль о соответствие периода признания  доходов и соответствующих расходов. Например, в той же фарме: покупается препарат и товарные знаки, и понятно, что он будет использоваться долго, но формально срок товарного знака истекает через два года. Он был зарегистрирован на 10 лет, восемь уже прошло. Скорее всего, понятно, что компания товарный знак продлит, но в момент приобретения 100%-ной гарантии продления нет. И здесь вопрос: учитывать его в налоговой отчетности в качестве двухлетнего или иметь в виду больший период?

В пользу необходимости проведения инвентаризации объектов ИС говорит, кстати, последнее дело «Рамблера», о котором все слышали: там другая сторона говорит, что да, в момент создания программного обеспечения его автор являлся сотрудником компании, но никакого задания на данный вид работ он не получал. Даже с учетом того, что он делал этот продукт на рабочем месте, нельзя говорить о принадлежности его компании, потому что его создание не входило в должностные инструкции и не требовалось от данного программиста. И арбитражная практика тоже складывается таким образом: если нет задания для создания того или иного объекта, то вы рискуете, что интеллектуальные права на него будут закреплены за физическим лицом, его создавшим — за разработчиком, а не за работодателем. Поэтому обращайте внимание на юридическое закрепление ваших прав на объекты интеллектуальной собственности, которые будут создавать ваши сотрудники.

Теперь немножко о НИОКР. Это, пожалуй, единственный вид расходов, который может применяться с коэффициентом 1,5 при учете объекта интеллектуальной собственности. Правда, перечень случаев, когда этот коэффициент может применяться, закрытый, он предусмотрен постановлением правительства РФ от 2008 года. Я мало видел случаев, когда он применялся, но иногда работы той или иной компании попадают под этот перечень, и у них такое право возникает. 

Дальше интересные изменения грядут в режиме Сколково. Компании, которые осуществляют исследования, разработки и их коммерциализацию, теперь не несут обязанности фактического присутствия в Сколково.

На мой взгляд, это мина замедленного действия, потому что я тогда не понимаю: а зачем вообще платить налоги всем стартаперам с выручкой менее 1 млрд рублей (как это указано в законе)? 

Если у вас выручка меньше миллиарда, и вы занимаетесь разработкой и ее коммерциализацией, то вы можете  зарегистрироваться в Сколково и пользоваться всеми благами этой регистрации: налог на прибыль ноль, налог на имущество ноль, социальные платежи ноль за исключением пенсионного страхования 14%. Всё. Никаких других налоговых платежей эти компании не несут. Вот такой закон, механизм легальной минимизации налогообложения в центре Сколково, и им можно пользоваться. Примерно такой же режим у инновационно-технологических центров, их два: «Сириус» в Сочи и «Воробьевы горы» МГУ. Но там надо быть физически, поэтому Сколково в этом смысле гораздо больше бенефитов приносит для компаний, в нем зарегистрированных.