Удаленные сотрудники в пограничном состоянии

Фото: Эмин Джафаров / Коммерсантъ

На незаконности трудовой деятельности проживающих за границей специалистов российских компаний настаивает Министерство труда и социальной защиты РФ. Эмигрировавших работников ведомство предлагает временно перевести во внештатники — уволить и заключить гражданско-правовые договора. Многие компании, чьи ценные сотрудники, например айтишники, после объявления частичной мобилизации подались в Грузию, Казахстан, Армению и другие страны, кстати, так и делают.

По мнению заместителя директора департамента оплаты труда, трудовых отношений и социального партнерства Минтруда Анжелики Фроловой, Трудовой кодекс РФ действует только на территории России и, следовательно, не может регулировать правоотношения с находящимися за её пределами работниками. «Оформление отношений с лицами, проживающими за рубежом, по трудовым договорам противоречит законодательству и влечет серьезные риски для российского рынка труда», — констатирует Анжелика Фролова.

Это уже не первое подобное разъяснение министерства, его позицию разделяет и трудовая инспекция. Чиновники напоминают, что работодатель обязан гарантировать безопасные условия труда и, в частности, проводить расследование несчастных случаев на производстве. «Обеспечить выполнение требований трудового законодательства для дистанционных работников, работающих за границей, ни формально, ни юридически не представляется возможным», — убежден заместитель главного государственного инспектора труда в Нижегородской области Владимир Неклюдов.

Нарушившим такой запрет компаниям надзорные органы грозят санкциями — 100-тысячным административным штрафом за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора. Хотя, согласно позиции Верховного суда России, такие меры направлены на защиту трудящихся от злоупотреблений работодателей и должны применяться за диаметрально противоположные деяния, в первую очередь за оформление работников под видом выполняющих деятельность по тем самым гражданско-правовым договорам.

Судебная практика по вопросу применения санкций за трудоустройство находящихся за границей пока не сложилась. Вместе с тем, кроме дистанционной работы, Трудовой кодекс РФ допускает оформление надомников. В отличие от «дистанционщиков» они выполняют работу без предоставления рабочего места и с использованием самостоятельно приобретаемых инструментов. Формально Минтруда трудоустройство проживающих в других странах надомников пока не ограничивало.

Эксперты критически оценивают требования Минтруда. В первую очередь юристы обращают внимание на приоритет положений международных соглашений. В частности, в рамках Евразийского экономического союза, участниками которого кроме России являются Казахстан, Беларусь, Армения и Киргизия, гарантируется свободная трудовая миграция. При этом права уехавшего в тот же Казахстан россиянина регулируются законодательством страны пребывания, даже если трудовой договор заключен с российским работодателем. Право легально трудиться гарантируется на территории всего Содружества независимых государств, а с рядом стран (например Польшей, Монголией, Вьетнамом и другими) заключены отдельные двухсторонние соглашения.

Кроме того, трудовая инспекция вряд ли сможет выявить факт эмиграции удалённого сотрудника и уличить работодателя в нарушении. «В трудовом договоре местонахождение рабочего места трудящегося дистанционно сотрудника может не указываться. И если ему не нужно являться в офис или встречаться с кем-то лично, то работодатель в принципе может не знать, где физически находится подчиненный. Обязанность по его розыску на компании не возлагается», — констатирует адвокат юридической фирмы Lidings Елизавета Фурсова.

По словам старшего юриста практики трудового и миграционного права АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Владимира Степанова, надзорные органы могут выявить уехавших за границу сотрудников, если такое место работы будет указано в трудовом договоре. «В этом случае есть риск привлечения работодателя к административной ответственности. Кроме того, сам сотрудник может потребовать соблюдения его прав, предусмотренных законодательством страны пребывания, например если рабочая неделя там будет короче, а количество выходных — больше», — полагает Владимир Степанов.

«Привлечь работодателя к административной ответственности можно будет, только если в соглашении о дистанционной работе указывается место осуществления деятельности — конкретный город за пределами России или как минимум страна, — отмечает юрист судебной практики Capital Legal Services Виктория Тихонова. — Но чаще всего в документах вполне легально закрепляются мягкие формулировки, например «осуществляет деятельность по месту своего проживания». Конечно, надзорные органы при желании смогут, запросив сведения от пограничной службы, установить факт выезда гражданина, но работодатель это выявлять не должен. Иными словами, руководство вполне легально «верит» дистанционным сотрудникам на слово в вопросе их местонахождения».

Эмигрировавшие сотрудники и их работодатели могут столкнуться еще и с проблемами налогообложения. По общему правилу, российская компания не вправе удерживать 13%-ный НДФЛ с зарплаты, выплачиваемой находящимся за границей сотрудникам, которые сами обязаны декларировать такие доходы и уплачивать соответствующий налог. А пробывший в течение года за пределами страны хотя бы 183 дня россиянин становится нерезидентом, и его доходы подлежат налогообложению по законодательству государства пребывания. В Армении, Грузии и Узбекистане НДФЛ составляет 20%, Турции — до 40% и так далее. При этом каждая страна определяет свои критерии определения резидентства. Например, платить налоги в Грузии обязаны иностранцы, имеющие в этой стране «центр интересов». Также те, кто ведет трудовую деятельность за границей, нередко должны получать разрешение на работу и соблюдать иные требования миграционного законодательства.

Более того, даже одно рабочее место россиянина может признаваться постоянным представительством компании, деятельность которой будет облагаться всеми корпоративными налогами (минимум 20%). По словам партнера консалтинговой компании «Технологии Доверия» (бывшего PwC) Михаила Филинова, большинство стран не считает таким представителем сотрудника, который, в частности, занимается исследованием рынка. «Можно ли сказать, что 25 айтишников поехали в другую страну изучать рынок? Также многие говорят «никто не найдет». Вся информация доступна, налоговые органы сейчас переходят на big data, у всех на границе есть не просто амбарная книга, а электронные системы — всё это легко проверить», — констатирует Михаил Филинов.